案情

申请人：申某某，系受伤职工申某之父。

被申请人：某市人力资源和社会保障局。

第三人：某建筑装饰公司。

申请人因其子在上班途中受到非主要责任的道路交通事故伤害，对被申请人作出的不予认定工伤决定行为不服，向行政复议机关申请行政复议。

申请人认为，事故发生当日下午，申某的同事顾某给申某打电话说其要请假，通知申某去接班，申某在当天上班途中发生了交通事故，有确凿的证据可以证明。被申请人在作决定前没有实地调查，作出的不予认定工伤决定事实不清，程序违法。

被申请人认为，申某在务工期间，在工地附近租房居住，发生事故的前两日下午，申某以次日家中有事为由向工地负责人请假被准予。事故之日17时许，工地另一塔吊工顾某因次日家中有事需请假，给仍在家中休息的申某打电话通知其于第二天到工地接班，当日工地并没有加班任务。第三人提交的证据材料均证实顾某是通知申某第二天到工地接班，且发生事故的地点也不在居住地到工地之间的路上。

行政复议机关认为，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，申请人认为是工伤，第三人不认为是工伤的，由第三人承担举证责任。复议机关实地调查取得证据证明，工程的实际施工情况与施工记录、监理记录的记载不符，第三人通知申某的当晚，工地仍在施工。被申请人采信的第三人提交的证据，复议机关不予采信，被申请人对申某是否在上班途中发生交通事故的事实没有查清。

复议机关撤销不予认定工伤决定，并责令重新作出具体行政行为，后被申请人作出了认定工伤决定，申请人和第三人对工伤保险待遇在人民调解委员会的调解下达成了协议并予以履行，工伤保险纠纷得以完全解决。

评析

工伤认定过程中如何正确理解“上下班途中”。

(一)工伤认定中的“上下班途中”应包含两方面要素：一是时间要素，即上下班的必要时间；二是地理要素，即上下班的必经路线。

国务院2010年12月20日修改后的《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，职工“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”，应当认定为工伤。对上下班机动车交通事故伤害认定为工伤须审查以下事实：第一，上下班途中合理的时间内；第二，上下班合理的路途上；第三，因机动车事故而引起人身伤害的事实；第四，非受害人本人的自杀或自残行为，非因受害人本人的醉酒、吸毒、犯罪等行为而导致的伤亡等。法定的工伤条件无论列举得多么具体，也不可能完全与现实生活中的具体伤害情形相吻合。工伤认定包含了行政机关及其工作人员的主观判断，具有一定的自由裁量余地，需要对现有法律条款所规定的原则做出合理解释。(二)对上下班“途中”合理解释时，一般应指职工在合理的时间与路线上往返于工作地点和居住地的过程。

实践中，争议较大的问题在于劳动者在上下班途中往返于不同居住地而受到机动车伤害是否可认定为工伤。依社会普遍观念，上下班的合理途径并非必经或惟一的路线，而应根据个案具体情况而定。原则上劳动者居住地和工作场所之间的路线不限于最短路线，也不应由用人单位指定路线。因此，对是否属于上下班途中的合理判断，可考虑从休息居住的必要性和距离长短，并结合其他因素加以解释。对于上下班路线改变的原因，实践中有因居住地改变而改变、因突发事件而改变，因私事而改变和因工作原因而改变等多种情形。因工作原因的改变虽然不是正常上班时间，但此时发生的伤害仍属于职业伤害风险范畴，且不应只局限于机动车事故伤害。因居住地改变而发生上下班路线改变，从劳动者立场而言，改变的道路是上下班途中不得不经过的路线，具有必要性，可解释为合理途径。而下班后朋友聚会等情形，不具有必要性，不应判断为合理途径。而因交通堵塞、车辆故障等突发或特殊事件而改道走其他路线，是难以避免的情形，具有必要性，可认定改变的合理性。此外，改变距离的长短也应作为是否上下班合理途径的考量因素。至于改变距离多远才属于合理范畴，亦应以社会普遍认识为基础加以判断，不可一概而论。(三)对上下班途中“时间”合理解释时，不能简单理解为用人单位考勤规定的上下班时间，还包括加班时间，以及因合理事由而引起的延误或提前等情形。

在上下班时间的认定上，除考虑距离因素外，还应结合路况条件、交通工具的类型和季节气候的变化、偶然性事件的发生等，作出客观合理的判断。就本案而言，申某系第三人职工，与另一职工顾某轮流从事塔吊操作工作。事故发生前，因气候原因临近停工，应建设单位的要求，第三人加快了施工进度。发生事故的前两日下午，申某以家中有事为由向工地负责人请假被准予，说明第三人已知晓其回家，事故之日17时许，工地另一塔吊工顾某因家中有事需请假，给仍在家中的申某打电话通知其到工地接班，申某接电话后从家中骑摩托车去施工工地的途中发生事故。事故发生后，第三人为了规避责任，将当日施工记录和监理记录进行了虚假记载。在工伤认定过程中，被申请人对第三人提交的施工日志和监理日志只进行了书面审查，未进行实地核实，导致对工程施工进度的事实认定不清。复议机关结合《施工记录》的记载和实地调查得到的事实可以推定，发生事故的当晚，工地在施工，申某从家中出发的目的是为了上班。事故发生时间应为上班途中的合理时间，发生事故的地点与上班路线、方向相符，为上班而经过的合理路径之中，属于“上下班途中”。且申某发生交通事故之前并未喝酒，不存在因醉酒、故意犯罪或吸毒等行为而导致伤亡的情况。

因此，被申请人认定第三人在事故发生之日没有加班任务，申某骑摩托车从家中出发发生的非主要责任交通事故受伤不符合认定工伤的规定事实不清，证据不足，不予认定工伤的决定不应得到支持。

申某所遭受的伤害虽发生于2011年11月，但从劳动保险立法的宗旨是保护劳动者的合法权益来审视，被申请人作出的不予认定工伤决定明显不合理。2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条第(二)项规定“对社会保险行政部门认定在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中为‘上下班途中’的，人民法院应予支持。”对这种情形作了明确，更验证了行政复议决定的合法合理。