【案情】

    原告李某、蔡某、何某、魏某诉称，肖某为被告某医院职工，2011年7月21日，因下乡为当地群众建立卫生档案，在返回单位途中不幸遭遇车祸，经医院抢救无效死亡。同年10月17日经吉安市人力资源和社会保障局认定为工伤。肖某生前与被告劳动关系存续期间，被告没有为肖某办理工伤保险。后因肖某工亡赔偿事宜与被告发生争议，肖某亲属向井冈山市劳动人事仲裁院申请仲裁，要求本案被告依据《工伤保险条例》的规定给予工伤保险待遇。2011年12月21日井冈山市劳动争议仲裁院作出井劳人仲字[2011]第13号仲裁裁决书裁决：被申请人（即本案被告）应当补偿给申请人（即本案原告）因工死亡待遇差额计128447元。原告方不服该院仲裁裁决，遂向法院起诉，请求依法判决撤销井劳人仲字（2011）第13号仲裁裁决书并依据《工伤保险条例》规定给予全额工伤保险赔偿。

  【分歧】

    肖某能否兼得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿？本案存在以下两种意见：

    第一种意见认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，既然原告方已经得到了肇事司机就交通事故的赔偿，那么用人单位对工伤保险赔偿差额部分补足即可。

    第二种意见认为，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤，劳动者应适用兼得模式，同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。

  【评析】

    笔者赞同采用兼得模式，其理由如下：

    1.工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。在第三人侵权下，造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样，两者的侵权源不同。工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷入生活贫困和潦倒。而在侵权赔偿法下，实行的是过错责任，责任自负原则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐之处显见。