其三，《建筑法》第45条关于“施工 现场安全由总承包单位负责”，“分包单 位向总承包单位负责，服从总承包单位 对施工现场的安全生产管理”的规定，确 立了总承包单位对分包单位施工现场劳 动者的安全义务，但未规定总承包单位 违反此义务时对劳动者工伤的赔偿责任。 其四，《建筑法》虽然在第 29 条第 二款对“总承包单位将工程分包给不具 备相应资质条件的单位”，“分包单位将 其承包的工程再分包”作出禁止性规 定，但对违反此规定的分包所导致的工 伤事故如何赔偿的问题未作规定。 第二，在工伤事故是由于第三人过 错所导的情形下，排除第三人承担工伤赔偿责任是错误的。因为: 其一，只要求用人单位而不要求第 三人承担赔偿责任，不符合责任公平原则。 其二，在未参加工伤社会保险而雇主赔偿能力不足的情况下，劳动者的工 伤受偿权益就得不到保障;即使已参加 工伤社会保险，虽然劳动者的工伤受偿 权益可得到保障，但这与工伤社会保险的赔偿性质相悖，并且也损害了保险人 和被保险人的利益。

    其三，在工程承包中，如果只要求 作为用人单位的承包人而不要求有过错 的发包人或上层次承包人对工伤事故承 担连带赔偿责任，那将会对违法发包和 分包而不顾及安全生产的现象起放纵甚 至激励作用。一审、二审判决的评析 对于上述立法不足，有必要在法律 适用过程中依据法理和有关法律予以弥补。 民法与劳动法是一般法与特别法的关系，在民法和劳动法规定相异的场 合，优先适用劳动法;在劳动法未规定 而民法有规定的场合，如果民法有关规 定的适用不违背劳动法的宗旨，就应当 补充适用民法有关规定。

    依此原理，在处理工伤赔偿案件时， 应当补充适用民法有关规定处理第三人 承担工伤赔偿责任的问题。例如，在依 据劳动法确定低层次承包人基于劳动关 系对劳动者负有安全义务的同时，依据《建筑法》第 45 条的规定确定总承包人 基于总分包关系对分包人施工现场劳动 者负有安全义务，或者依据《建筑法》第29条第二款的规定确定总承包人或分包 人的违法分包行为，再依据《民法通则》 第 130条关于共同侵权人承担连带赔偿 责任的规定，认定总承包人与分包人、 上层次承包人与底层次承包人有共同侵 权行为，追究其连带赔偿责任。然而，一审判决只以劳动关系为依据 认定三建公司作为用人单位应当承担赔偿 责任，而忽视了工程处作为总承包人依据《建筑法》第45条规定对分包人施工现场 劳动者所负有的安全义务。二审判决在只 以劳动关系为依据认定三建公司作为用人 单位应当承担赔偿责任的同时，对庭审中 确认的工程处是分包人而不是总承包人的 事实未予考虑，并且忽视了《建筑法》第29条第二款“禁止分包单位将其承包的工 程再分包”的规定。

    一审、二审判决之所以如此，其原因在于认识上的错误:认为本案只是劳 动争议，而无视其所兼有的民事争议属 性;认为劳动争议案件只适用劳动法而 不能适用民，悖于在不违背劳动法宗 旨的前提下可补充适用民法的法理。 所以，本案的处理，在依据劳动法 的规定，认定三建公司基于其与卫某的 劳动关系对卫某负有工伤赔偿责任的同 时，还应当补充适用《建筑法》和《民 法通则》的有关规定。即，第一，工程 处作为分包人将工程再分包给三建公司 五工区，违反了《建筑法》第29条第二 款“禁止分包单位将其承包的工程再分 包”的规定，属于无效分包，其合同中 关于“因五工区自身原因发生的工程质 量及人身事故等所造成的损失费用由五 工区自理”的约定当然无效。对于违法、 无效分包过程中的卫某工伤事故，工程 处与三建公司的分包行为构成共同侵 权。第二，依据《民法通则》第 130 条关于共同侵权人承担连带责任规定， 工程处和三建公司应当对卫某工伤承担连带赔偿责任。

    后续法律救济的选择 对于上述立法不足，2004 年 5 月 1 日起施行的最高院《关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号，以下简称《解释》） 作了补充性规定。其第11条规定了民事 雇用关系中第三人承担赔偿责任的两种 情形:雇用关系以外的第三人造成雇员 人身损害的，赔偿权利人可以请求第三 人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担 赔偿责任;雇主承担赔偿责任后，可以 向第三人追偿;雇员在从事雇用活动中 因安全生产事故遭受人身损害，发包 人、分包人知道或者应当知道接受发包 或者分包业务的雇主没有相应资质或者 安全生产条件的，应当与雇主承担连带 赔偿责任。其第12条就劳动关系中第三 人承担赔偿责任作了规定，即用人单位 的赔偿责任，按《工伤保险条例》（国务 院令第375号）的规定处理;因用人单位 以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔 偿责任的，法院应予支持。这表明，上 文关于第三人承担工伤赔偿责任的主张 已为《解释》所确认。

    由于二审判决对卫某请求工程处承 担连带赔偿责任的主张未予支持，卫某 需要继续寻求法律救济。《解释》第 36 条规定，本解释自 2004 年 5 月 1日起施 行。2004 年 5 月 1 日后新受理的一审人 身损害赔偿案件，适用本解释的规定。 已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件 依法再审的，不适用本解释的规定。依 据该条规定并基于上述分析，有两种方 案可供选择:

    第一方案，以《建筑法》第 29 条第 二款和《民法通则》第 130 条的规定作 为实体法依据，再次对二审判决提出再 审申诉。法院仍然作为劳动争议案件审 理，适用《建筑法》第29条第二款和《民 法通则》第 130 条的规定，追究工程处 的连带赔偿责任，但不能适用《解释》第12条第二款的规定，即“因用人单位以 外的第三人侵权造成劳动者人身损害， 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责 任的，人民法院应予支持”。

    第二方案，以《建筑法》第 29 条第 二款、《民法通则》第 130 条，以及《解 释》第 12 条第二款和第 36 条的规定为 实体法依据，另行对工程处提起民事人 身伤害赔偿诉讼。法院作为民事人身伤 害赔偿案件审理，追究工程处的民事人 身伤害赔偿案件责任。由于卫某一直在 向工程处提出赔偿请求，已引起民事诉 讼时效中断，其民事诉讼时效期间应当 从《驳回申请再审通知书》生效之日起 重新起算。《解释》的调整建议 关于第三人承担工伤赔偿责任的问 题，我国台湾地区也有立法例。台湾地 区《劳动安全卫生法》第 16条规定:“事 业单位以其事业招人承揽时，其承揽人 就承揽部分负本法所定雇主之责任;原 事业单位就职业灾害补偿仍应与承揽人 负连带责任。再承揽者亦同。”台湾地区《劳动基准法》第 62 条规定:“事业单位 以其事业招人承揽，如有再承揽时，承 揽人或中间承揽人，就各该承揽部分所 使用之劳工，均应于最后承揽人连带负 本章所定雇主应负职业灾害补偿之责 任。事业单位或承揽人或中间承揽人， 为前项之灾害补偿时，就其所补偿之部 分，得向最后承揽人求偿。”第 63 条规 定:“承揽人或再承揽人工作场所，在原 事业单位工作场所范围内，或为原事业 单位提供者，原事业单位应督促承揽人 或再承揽人，对其所雇劳工之劳动条件 应符合法令之规定。事业单位违背劳工 安全卫生法有关对于承揽人、再承揽人 应负责任之规定，致承揽人或再承揽人 所雇用之劳工发生职业灾害时，应于该 承揽人、再承揽人负连带补偿责任。” 比较《解释》的规定与台湾地区的立法例，其区别主要在于: 第一，《解释》分别就民事雇用关系（第 11条）、劳动关系（第 12条）的第三 人赔偿责任规定不同的规则，并将劳动 关系中用人单位赔偿责任定性为工伤赔 偿责任，第三人赔偿责任定性为民事赔 偿责任，分别纳入劳动法、民法的调整 范围;台湾地区立法例则未作民事雇用关 系与劳动关系之区分，并将劳动关系中 第三人和雇主的赔偿责任都定性为职业 灾害补偿责任，纳入劳动法的调整范围。 第二，《解释》将第三人有侵权行为 作为其承担赔偿责任的要件;台湾地区 立法例则以承揽关系作为第三人（事业 单位、承揽人、中间承揽人）承担赔偿责任的要件。 第三，《解释》第 11 条对民事雇用关系中的人身伤害规定一重赔偿（对分 别侵权规定代位赔偿，对共同侵权规定 连带赔偿），第 12 条对劳动关系中的工 伤实行双重赔偿（在用人单位依据《工 伤保险条例》承担工伤赔偿责任的同 时，第三人承担民事赔偿责任）;台湾地 区立法例对职业灾害只规定一重赔偿。 第四，《解释》第 11 条规定在第三 人、雇主分别侵权的场合雇主为第三人《建筑法》部分条款第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程 中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位; 但 是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认 可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总 承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设 单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负 责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担 连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件 的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。第四十五条　施工现场安全由建筑施工企业负责。实 行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包 单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。