案情:

　　机械厂雇佣的带班长马某在车间内修理机器时，敲打溅起的铁砂将在一旁协助修理的李某的右眼致伤。李某虽经住院治疗，最终造成右眼残疾(经鉴定为七级伤残)。机械厂业主原某仅支付7000元医疗费后，就不再赔付。之后，经李某申请，该县劳动和社会保障局认定其为工伤，并经劳动仲裁委员会裁决机械厂赔偿李某各项费用4万余元。后李某又向法院提起民事诉讼，要求马某对其进行侵权赔偿。

　　分歧意见:

　　第—种意见认为，原告不应得到双重赔偿，理由是劳动局既已认定其为工伤，经仲裁由机械厂赔偿其各项费用4万余元，李某无权再提起民事诉讼，法院应驳回其诉讼请求。

　　第二种意见认为，原告应得到双重赔偿，理由是工伤保险给付和侵权损害赔偿系两种不同的请求权，两者不能相互代替。

　　评析:

　　笔者同意第二种意见。在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中，应选择兼得模式，受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待遇，还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。

　　首先，工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷人生活困境。而侵权赔偿实行的是过错责任原则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐。

　　其次，工伤保险给付和侵权损害赔偿是不同的请求权，两者不能相互代替。两个请求权均可以独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。受领工伤保险给付不能替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权。工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济。职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。基于该工伤保险法律关系，工人享有给付工伤保险待遇的请求权。而第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。

　　最后，双重赔偿具有可行性。《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条规定，职工工伤可获得双重赔偿。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第二款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”司法实践中，法院判决多支持受害劳动者双重赔偿。需要说明的是，这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的，那么受害者不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。因为该职工是履行职责的行为，其行为后果由用人单位承担，此时受害者不能获得双重赔偿。本案中的实际侵害人马某并非机械厂的职工，而是其雇佣的带班长，应当认定为第三人侵权。当然，马某在承担了赔偿责任后，也可以根据雇佣合同的约定向机械厂追偿。