林磊：国务院颁布实施的《工伤保险条例》规定，“在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿金，赔偿标准不得低于工伤保险待遇”。也就是说，非法用工者也可以成为工伤事故赔偿主体。而最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条对受《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，明确规定不能按照一般雇佣关系处理。

    主持人：既然法律已经明确规定非法用工者可以成为工伤事故赔偿主体，为何司法实践中还存在争议？

    林磊：非法用工实际上是一个很复杂的情况。在许多个案中，表象上的确很难准确界定是劳动关系还是雇佣关系，合法用工单位中亦可能存在着雇佣关系，雇佣关系中还存在着受工伤保险劳动保护的情况，不具备用人条件的非法单位中亦可以存在着事实劳动关系，应具体问题具体分析。实践中，是否具有合法的劳动用工权，并非区分劳动关系和雇佣关系的唯一标准，我个人认为，从保护劳动者弱势一方的角度出发，只要用工双方形成事实上的劳动关系就可以否定雇佣关系的适用，不必拘泥于用工主体的约束。

    贾立军：劳动关系脱胎于雇佣关系，是受《劳动法》保护的雇佣关系。雇佣关系又分为一般雇佣关系和受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系。一般雇佣关系强调的是对雇佣双方的公平保护，对雇员有故意或重大过失的一般不能免责，受《工伤保险条例》调整保护的雇佣关系则侧重于雇主风险的公平负担，分散用人单位的工伤风险，雇员有故意或重大过失造成工伤事故的仍能得到全方位的工伤保险赔偿，但赔偿数额不高。这也就是依雇佣关系处理人身损害纠纷的一般民事赔偿和工伤赔偿悬殊很大的原因所在。

    主持人：能否结合上述案例来具体介绍一下非法用工引发的保险工伤争议该如何处理。

    林磊：《办法》规定的一次性赔偿金按以下标准支付：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级为14倍，三级为12倍，四级为10倍，五级为8倍，六级为6倍，七级为4倍，八级为3倍，九级为2倍，十级为1倍。而受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。这里所说的“赔偿基数”是指单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。“童工”是指未满16周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。案例1中，朱某开办的砂厂符合一般企业特征，而且姚某在砂厂工作期间，按月领取工资报酬。这些均说明姚某与朱某的砂厂已经形成了事实上的劳动关系。如果将姚某和朱某之间的关系定性为雇佣合同关系，姚某的死亡最多能判赔9万余元。如果将其定性为劳动合同关系，进行工伤赔偿，姚某可以按照当地上一年度职工年平均工资获得一次性赔偿金20余万元。

    贾立军：虽然案例2中章某开办的砖厂属于依法取得工商登记注册的企业。但小东参加劳动时不满16岁，从事的又是营利性劳动，这种情况当然属于非法用工。根据《办法》规定，单位向伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。这里已经明确：获赔主体包括童工，或者死亡童工的直系亲属应当享受一次性赔偿。所以小东在受到事故伤害后，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用，以及小东的七级伤残应获得赔偿基数4倍的一次性赔偿金，应全部由砖厂支付。如果单位拒不支付一次性赔偿金的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。如果就赔偿数额与单位发生争议的，产生纠纷的亦可按照劳动争议处理的有关程序规定，诉诸劳动争议仲裁委，直至法院。